民法总则之于审判的意义

　　民法总则共有十一章，206条，涉及到基本规定、主体、民事法律行为、民事责任、诉讼时效。规定已然详备，但对于审判而言，有过于抽象之感。有必要加以个性化理解，使之与审判工作发生无缝对接，更好实现公平正义。

　　1、主体

　　在民事法律关系中，主体不外乎自然人是、法人、其他组织三种形式。主体是权利的起点也是权利归属。从字面上看，主体非常好理解，但在具体的法律关系中，不是那么容易一眼看穿的。比如，个体工商户在民事活动如何维权或承担相应责任，就不容易区分。从民诉法有解释以来，个体工商户在诉讼中的主体便有起字号与未字号之区别。字号是诉讼主体、无字号的是经营者为主体。这种规定，其实是违反逻辑的，因为字号不是主体，主体是基于法律的规定具有民事权利能力的人。民法总则第54条规定了个体工商户的主体权利，而起字号是个体工商户的权利主张结果，而不是主本产生的必要条件。所以，当民法总则并不赋予字号是主体时当然在逻辑上也不可能赋予主体资格时，民事诉讼法的解释将字号列为当事人系无源之水，宜予以纠正。在未予纠正之前，我们的审判人员不必墨守成规，对那些字号起诉的还是经营者起诉的不必驳回起诉，一直审理。待纠正之后，宜以自然人身份作为当事人。

　　在确定民事主体时，平等主体也并不好理解，笔者有一法，可决此疑。依据民法总则第一百三十三条可解此难。凡是当事人双方的约定权利义务属于社会管理类或不能完全意思自治下形成的法律关系，比如国有土地上房屋征收补偿协议，这个协议不管如何都是为征收而产生的，系社会管理的内容，不应当属于平等民事主体之间的协议，一如不能说是《南京条约》是平等条约一样，在枪炮下的协议与强拆为后盾下达成的协议，性质都是强权的结果。虽然关于拆迁协议在民事与行政之间最高人民法院曾几经反复，当前已确定为行政法律关系。

　　还有一种特殊现象，即职务关系。比如劳动关系、人事关系。前述关系，有很多法律法规予以规制，一般不会认定错误。讲一个很早的规定，最高人民法院针对类似问题曾作出以下答复意见（1999民他字第4号）：职工受单位委派，从单位预支款项处理交通事故是职务行为，其与单位之间不存在平等主体间的债权债务关系，人民法院不应作为民事案件受理，职工在受托事项完成后，因未及时报销冲账与单位发生纠纷，应由单位按其内部财会制度处理。这个规定现在看来是没有法律依据的，如果不是民事关系也就是不可诉的了，如果不可诉，试问如果职工出差护垫资如何实现权利呢，所以这个规定不合理，应当认定是民事法律关系。

　　胎儿的主体的地位仅限于继承与接受赠予，但是继承时须得有孕育事实发生，至于赠于是否得有孕育事实发生，笔者认为不必要的，只要在赠予的时间内发生了孕育的事实，赠予即具效力，但是必须明白的是，赠予的效力并不当然引发物权的转移，如果财产性的权利并未转移至将来胎儿的父母，不得视为完成转移。

　　8周岁以下的儿童与完全丧失民事行为能力成年人，不具有民事行为能力，徒具有民事权利能力而不得行使之，应由其法代理人行为。在理论与实践中争论了许久的，在起诉中是否将之列为当事人的问题，应当可以解决了，那就是法定代理人既为代理则有被代理人存在，所以上述两类人员成为诉讼主体应当符合法律规定，至于限制民事行为能力人，考虑到诉讼过程复杂，非其智力所能胜任，一样只能列为诉讼主体，而由法定代理人代行诉讼权利。

　　非法人组织既然确定为了民事主体，当然应当承担民事责任，只是不能承担之部分，出资人承担无限责任。

　　2、民事法律行为

　　意思表示是民事法律行为的核心内容，意思表示的规则涉及到合同的成立，违反规则则无成立合同之可能。但接受履行主要义务是否属于作为默示，民法总则没有明确，从立法层次来看，应当属于。判断意思表示的前提民事活动是否双方之间存在，没有民事活动的意思表示，属于自言自语。有民事活动的意思表示，如不及于公开，则亦属于自言自语。借名贷款的行为，意思表示在哪儿？表意人不是立据人，立据人没有意思表示，此类合同应当划归事实合同类。因为，在事实上借贷双方都心知肚明，出借身份证的行为只是构成一个贷款条件，在事实上是贷款人与真实借款人协商一致的。

　　民事法律行为的效力依据民法总则“第一百四十三条　具备下列条件的民事法律行为有效： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”则可，需要注意的是民事行为能力成为效力的内容，在理解上不是很统一，比如精神病人是不是要经过特别程序予以宣告，没有宣告的，是不是合同即具有效力。我们应当将行为能力理解为客观事实，不论何时发现主体不具有相应民事行为能力，则民事法律行为应当属于无效。当然，如果是民事法律行为后发生完全丧失民事行为能力或部分丧失民事行为能力则不在此列。

　　3、代理

　　顾名思义，代为打理，既有实体上的代理，也有程序上的代理。代理在法律形式上是以被代　理人的名义发生民事法律行为，在实质上是被代理人承担民事责任。代理合同与委托合同既有联系又有区别，代理合同是直接对外披露被代理人，第三人与被代理人之间成立权利义务。委托合同一般有两个法律关系，首先是委托人与受委托人成立一个委托合同关系，受委托人与第三人成立一个处理委托事务的关系。联系在于，被代理人与委托人都是民事义务最终的承担者，权利最终的享有者。代理合同的效力可以依民法总则第一百四十三条予以判定。

　　4、诉讼时效

　　诉讼时效，本不合于本国之传统，本国传统是人不死财不亡，现法律规定为三年，较长延长一年。这一规定并不具有多在意义，只是说明了，对国有不习惯及时行权的妥协。真正意义上的事并没有完成。诉讼时效由谁举证的问题才是关键。诉讼时效属于抗辩权，既然是杭辩权当然得由抗辩方提供证据。但如要证明对方没有在有效期间主张过权利，属于对消极事实的证明，可能形成主证客观不能的局面。两相权衡，只能由权利主张者主证，证明自己向其主张过权利，而这种主证在证据形式上并没有要求，而索债本属于私密行为，所以对证据的证明力宜从宽认定。尤其是在民间借贷中，当以陈述为主，结合其他证据予以认定。对于逃债者，应当认定诉讼时效中止，以切实做到正义优先于效率。

　　5、民事责任

民事责任与前面通则相比，多了一个继续履行合同。其他责任浅显明了，唯继续履行合同不好理解。当事人要求继续履行合同，其实就是要求通过法律强制对方为一定行为，我们在审理时得考虑，这一行为不自觉履行为，执行怎么办的问题。首先在法律文书中应当确定一定行为的内容，不得有岐义。其次得考虑有替代执行的民事主体，否则这一继续履行将会造成对劳动自由的限制，有违宪法之精神。所以，这一继续履行应当建立在业已受领特定物之后而其他的履行并不取决于义务主体的行为。质言之，当标的物没有履行之时，不宜判决义务方承担继续履行合同的民事责任，除了支付货款这一请求之外。

来源：东方法眼　李正芳